DIARIO CONSTITUCIONAL – El día 08 de agosto del año 2022, ingresó mediante moción al Senado el proyecto de ley destinado a modificar el Decreto N°900, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, en materia de adopción de medidas de seguridad por parte de los concesionarios.
La finalidad del proyecto es responsabilizar a las empresas concesionarias de las autopistas por daños a sus usuarios debido al alza de encerronas, por lo que las empresas deberán tomar pólizas de seguro que cubran la responsabilidad civil por daños a terceros, esto por el incumplimiento de las medidas de seguridad, vigilancia y asistencia.
Al respecto conversamos con Jorge Derpich González, abogado de la Universidad Adolfo Ibáñez, quien cuenta con un diplomado en la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso sobre Derecho del Mar y Marítimo. Se desempeña además como asociado en Urenda & Cía y es profesor ayudante de Derecho Civil en la Universidad Adolfo Ibáñez.
1. El proyecto de ley señala que las concesionarias “deberán tomar pólizas especiales para cubrir los daños sufridos por los usuarios por incumplimiento de las obligaciones de previsión de riesgos, vigilancia, seguridad y asistencia. Estas deberán ser entregadas junto con la contratación del servicio, dentro de la información básica comercial y publicadas en el sitio web de cada concesionaria”. En su opinión, ¿exigir la contratación de pólizas de seguro para que las concesionarias cubran los daños a los usuarios que se produzcan en la vía, le parece una buena medida? ¿No encarecerá el valor de los peajes?
No creo que sea una medida adecuada. Si el objetivo es reducir la ocurrencia de los delitos, sin duda que la obligación de tomar pólizas especiales no resuelve el asunto. Si la intención es asegurar que la víctima pueda resarcir los perjuicios que eventualmente sufra, tampoco creo que sea una medida cien por ciento efectiva. Los seguros son instrumentos que socializan el riesgo pero no corresponden a una garantía, ni tampoco es posible afirmar que la cobertura de estos procederá en cada uno de los casos.
Por otro lado, puede ocurrir que este tipo de medidas puedan traer consigo eventuales contingencias contractuales entre las concesionarias y el Estado. Recordemos que las rutas debidamente concesionadas son el resultado de un proceso de licitación y contratación pública, donde, seguramente, asumir una responsabilidad objetiva (en los términos propuestos en el proyecto de ley) por la comisión de terceros de este tipo de delitos no se tuvo en consideración por ninguna de las partes.
Ahora bien, de aprobarse el proyecto en los términos propuestos una de las consecuencias esperables es que se encarezcan los peajes. En términos generales, gran parte de las medidas o modificaciones que tiendan a encarecer los costos de quien presta un determinado servicios o venden algún producto inciden directamente en el alza del valor de estos. La idea central, me parece, es que quienes soportan estos cambios son los destinatarios o consumidores finales. Por lo que sí, estas modificaciones deberían impactar en las tarifas de los peajes, y, por tanto, en los usuarios.
2. Según el manual de carreteras y la ley de concesiones las autopistas deberían de funcionar de manera ininterrumpida, con normalidad y además contar con seguridad. A raíz de las encerronas, y el proyecto de ley sugiere establecer que existe una relación de contratante – usuario que debe ser garantizada. En su opinión, ¿es posible afirmar que existe una violación a la ley del consumidor por parte de las concesionarías si éstas no responden y brindan seguridad a los usuarios o la ley del consumidor excluye de su aplicación a las sociedades concesionarias?
Considero que es del todo correcto afirmar que existe una relación de consumo entre el usuario de las autopistas y las empresas concesionarias. En estos términos, el proyecto de ley incurre en un error al sostener en su mensaje que por el solo hecho de tratarse de prestaciones privadas, existiría una relación contractual que se regirá por la ley 19.496.
El proyecto da entender que lo que se suele conocer como la “contraprestación” del usuario por el uso de las vías concesionadas, es el pago del peaje. Sin embargo, este desconoce la naturaleza jurídica del peaje propiamente tal. Este corresponde a una contribución de naturaleza tributaria y su pago corresponde, por tanto, al cumplimiento de una carga pública fiscal. Es decir, lo que uno paga a la concesionaria es un tributo y no el precio o valor del servicio prestado. Es por este motivo que existen diversos fallos que señalan que entre el usuario y la sociedad concesionaria no existiría una relación contractual.
Esta circunstancia pone en entredicho la existencia de una relación de consumo entre el usuario y la concesionaria, que el proyecto de ley da por hecho, y por tanto, la aplicación de las reglas previstas en la ley 19.496. Existen importantes razones para considerar que el régimen de responsabilidad aplicable es el de responsabilidad extracontractual, fundado en los en los artículos 23 y 35 de la ley de concesiones de obras públicas, las propias del título de delitos y cuasidelitos del Código Civil, entre otras normas aplicables.
3. A raíz del grave incremento de las “encerronas”, se han presentado acciones legales que persiguen hacer efectiva la responsabilidad de las concesionarias por los hechos delictuales que ocurren en las autopistas, ¿procede este tipo de acciones judiciales en contra de las concesionarias?
Si nos referimos a las acciones previstas en la ley 19.496, creo que, como señalé precedentemente, existen importantes razones para considerar que no existiría una relación de consumo entre el usuario y la sociedad concesionaria, y, por tanto, no serían aplicables las normas establecidas en la ley de protección de los derechos del consumidor, que establecen reglas que pueden beneficiar, en algún sentido, a la víctima que ejerce la acción (a modo de ejemplo, la aplicación de las reglas de la sana crítica en materia de valoración de la prueba o la inversión de la carga de la prueba).
Acudir a esa vía, debería tener como principal obstáculo la excepción de incompetencia absoluta, dado que el pago del peaje constituye el de un tributo y no una contraprestación de una relación de consumo. Sin dudas este asunto será resuelto por el Juzgado de Policía Local que corresponda y, en última instancia, por los tribunales superiores de nuestro país. Sin embargo, y como ya señalé, pareciera ser que la acción judicial correcta sería la de responsabilidad extracontractual.
4. Estas alegan que la responsabilidad es solo del Estado, ya que el aumento de los delitos y la crisis de orden público es de responsabilidad de las instituciones públicas. ¿Qué opinión le merece este argumento? ¿La responsabilidad es exclusiva del Estado, solo de las concesionarias o de ambos?
Creo que lo señalado es efectivo. La seguridad y el orden público corresponden exclusivamente al Estado, eso es así. Para ello, los ciudadanos le hemos otorgado el monopolio de la fuerza. En consecuencia, a quien le corresponde hacerse cargo de la prevención de los delitos es, precisamente, el Estado, debiendo implementar y ejecutar las políticas públicas necesarias para, en este caso, disminuir la comisión de este tipo de ilícitos.
Ello no obsta, sin dudas, a que la empresa concesionaria debe adoptar medidas atingentes para dar cumplimiento al tránsito seguro de los usuarios. Esta obligación existe actualmente en el artículo 23 de la ley de concesiones de obras públicas y en el reglamento de la misma ley. Pero en ningún caso es equiparable a la que le corresponde al Estado, como se podría desprende del mensaje del proyecto de ley.
Si leemos con atención el proyecto, este comienza haciendo referencia a los niveles de inseguridad en las rutas, dentro de las cuales se encuentran aquellas concesionadas. Luego refiere a un informe elaborado por la Policía de Investigaciones el que evidenciaría el aumento de este tipo de delitos. El diagnóstico realizado lo relaciona directamente con la obligación de seguridad prevista en la ley 19.496, y que —a su entender— pesaría sobre las empresas concesionarias, haciéndolas, en consecuencia, responsables de estos hechos, cuando la prevención de los delitos debe recaer exclusivamente en el Estado.
5. ¿Qué acciones estima idóneas para que los ciudadanos reclamen en contra del Estado imputándole que no ha cumplido con proteger su seguridad?
La acción idónea sería la de responsabilidad extracontractual fundada en la falta de servicio. Sin embargo, me parece complejo determinar que, para un caso en particular, la adopción o no de una política pública tuvo como consecuencia directa la comisión de un hecho ilícito. Acreditar el elemento de causalidad entre un hecho determinado y los daños sufridos revestiría un grado de complejidad.
Ahora bien, me parece que el ejercicio necesario que los ciudadanos debemos realizar es reclamar y exigir al Estado que tome medidas eficaces para controlar y disminuir la delincuencia en nuestro país. Así las cosas, esto no se trataría de acciones judiciales, sino más bien políticas. El enfoque no sólo debe centrarse en que se resarzan los perjuicios ocasionados, sino que evitar que estos se produzcan.
6. A raíz del proyecto de ley las concesionarias han alegado que el Ministerio de Obras Públicas (MOP) tiene gran responsabilidad por el diseño de las vías que facilitan las “encerronas”, en su opinión, ¿es una mera defensa de las autopistas para responsabilizar por esto al Estado o hay un incumplimiento en las normas viales?
Pareciera ser que, dentro de este tira y afloja de la responsabilidad —si es que hubiere alguna— entre el Estado y las empresas concesionarias, ha tenido como resultado este tipo de alegaciones. A lo consultado, sí, considero que es una mera defensa por parte de las concesionarias. Sin embargo, me parece un tanto difícil sostener que al momento de realizar el diseño de las vías por los profesionales expertos se tuvo en consideración las “encerronas” y los robos de los vehículos. Para determinar si hay un incumplimiento de las normas viales habría que estudiar caso a caso y tener a la vista aquellas disposiciones vigentes a la época del diseño de las rutas, creo que resulta fútil una alegación así planteada en términos generales.
7. En cuanto al daño moral, ¿las víctimas debieran ser indemnizadas por ese rubro o solo por el daño patrimonial?
En materia de responsabilidad civil la procedencia del daño moral se encuentra ampliamente aceptada y, me atrevería a decir, que ya es un criterio asentado por la jurisprudencia, doctrina y normas atingentes. Así, la persona que sufre un daño producto de un hecho ilícito tiene derecho a que dichos perjuicios —patrimonial o extrapatrimonial— sean resarcidos. Esto en razón del principio de reparación integral del daño.
Es por ello que no veo, en principio, algún obstáculo para desestimar la posibilidad que la víctima pueda reclamar los daños extrapatrimoniales. Esto, sin dudas, no exime a la demandante de acreditar la existencia de los perjuicios, su naturaleza y monto.
8. Por último, ¿le parece que la solución para que las víctimas de daños en las autopistas sean indemnizadas que propone el proyecto de ley es la adecuada? ¿Qué enmiendas introduciría?
En cuanto al régimen de responsabilidad, el proyecto no hace más que redundar en lo que ya existe en la ley. El eventual nuevo literal b) del artículo 23 remite expresamente al artículo 35 de la ley de concesiones de obras públicas, que establece la responsabilidad de la concesionaria respecto de terceros. En realidad, no está agregando nada nuevo. La obligación de seguridad ya se encuentra prevista por la ley y el régimen de responsabilidad respecto de terceros también.
Por otro lado, el mensaje del proyecto de ley no evidencia que exista un problema relevante respecto de que los daños ocasionados no sean efectivamente indemnizados. No menciona ningún antecedente judicial donde se haya resuelto que las empresas concesionadas no hayan sido condenadas al pago de una indemnización de perjuicio y se encuentren exentas de una eventual responsabilidad. ¿El problema es el aumento de los delitos o que los daños ocasionados por estos hechos no sean indemnizados?
En estos términos, pareciera ser que, si entendemos que la nueva obligación de contratar seguros vendría a ser la solución a un problema que no identifica el mensaje del proyecto, como lo sería el no pago de los perjuicios sufridos por quien corresponda, esta no es adecuada. Al respecto, me remito a lo señalado en la primera pregunta.
Por último, en cuanto a las enmiendas al proyecto de ley creo que este propone una solución a un problema que no coincide con el identificado. Insisto, si el problema es el aumento de las “encerronas”, redundar en la existencia de la obligación de seguridad, desnaturalizar el pago del peaje como tributo sino como contraprestación, e incorporar la obligación de contratar seguros no es una solución o medida adecuada a dicho problema.
Si el inconveniente consiste en la eventual demora que puede existir en los mecanismos previstos en la ley para que los perjuicios de la víctima sean resarcidos, lo recomendable sería, en mi opinión, regular un procedimiento judicial especial, similar quizás al previsto en la ley de protección del consumidor.
Fuente: Diario Constitucional, Sábado 15 de Octubre de 2022
