LA TERCERA – La totalidad de los pasajeros internacionales y casi todos los pasajeros nacionales pasan a través de este aeropuerto. Es una especie de embudo o HUB de todo el tráfico aéreo de Chile.
El Aeropuerto Pudahuel es estratégico para Chile. Es el único que existe en la macro zona central del país, cosa inusual en otras grandes metrópolis que tienen alternativas; el único en Chile con capacidad de atender a millones de pasajeros y recibir aeronaves de gran tamaño. La totalidad de los pasajeros internacionales y casi todos los pasajeros nacionales pasan a través de este aeropuerto. Es una especie de embudo o HUB de todo el tráfico aéreo de Chile. En consecuencia, la continuidad operacional ininterrumpida del Aeropuerto es de interés público y una obligación legal esencial del concesionario.
En ese contexto fue extraño que la Concesionaria del Aeropuerto, integrada por gigantes internacionales como el Aeropuerto de París, VINCI y ASTALDI, de enormes espaldas financieras, haya advertido que en 2022 caerá en insolvencia, salvo que el Estado le modifique el contrato.
Plantea que las condiciones bajo las cuales contrató la Concesión cambiaron con el Covid-19, “un evento sobreviniente, imposible de predecir por las partes e irresistible, que ha alterado los fundamentos económicos del Contrato de Concesión”. Agrega que disminuyó la demanda de pasajeros en un 86% en 2020, y que el Estado tiene la obligación de reequilibrar económicamente el Contrato de Concesión, haciéndose cargo del riesgo del Covid-19 y pagando al concesionario sus pérdidas que estima en US $ 427 millones de dólares por disminución de la demanda. Para ello no le sirve argumentar el caso fortuito o fuerza mayor, porque jurídicamente esta causal, si procediere, sólo permite eximirse de cumplir una obligación a quién se vio afectado por el caso fortuito, pero no le da derecho a pedir una indemnización. Entonces invoca la buena fe para pedir la modificación del contrato por causa sobreviniente, lo que en derecho se llama la imprevisión. En mi opinión la teoría de la imprevisión desde 2010 ya no es aplicable en las concesiones de obras públicas, ni tampoco en este caso específico, salvo cuando hay ciertas causas sobrevinientes cuyo riesgo asume expresamente el Estado en la ley o el contrato. La regla general es que los otros riesgos los asume el concesionario.
El punto principal en este caso es quién debe asumir los riesgos de disminución de la demanda de pasajeros a consecuencia del Covid, que genera menores ingresos al concesionario, pero en mucho mayor proporción al Fisco.
Al respecto, el modelo de esta licitación -en cuyo diseño me correspondió participar como abogado externo del MOP- incorporó dos importantes novedades.
Una es que el factor económico de la Oferta y adjudicación no fue la tarifa a los usuarios (que tienen topes máximos revisables), sino compartir un porcentaje de todos los ingresos aeronáuticos y comerciales del aeropuerto entre el Concesionario y el Estado. La Concesionaria ofreció compartir al Fisco un 77,6 % de los ingresos totales y aquella se queda con el 22,4%. Eso ha significado ingresos para el Estado por alrededor de US$ 1.000 millones de dólares en los primeros 5 años. Un gran éxito. La Concesionaria se ha llevado su parte, también importante.
La Concesionaria hizo su Oferta basada en su propia proyección de la demanda, que era más alta a la más optimista de las que la que tenía el MOP (que a su vez tenía otras más bajas, que era la tendencial y la conservadora) y seguramente que los demás oferentes. Debe hacerse cargo de ello. El Estado no estableció ninguna demanda mínima garantizada, ni ningún tipo de subsidio.
Un objetivo del modelo fue que al compartir en determinados porcentajes todos los ingresos que generan el aeropuerto y los pasajeros, el riesgo de eventuales disminuciones de la demanda de pasajeros ya quedaba asignado a ambas partes en su respectiva proporción. Si hay menos pasajeros hay menos ingresos totales, y eso perjudicará al Fisco y al Concesionario en sus porcentajes respectivos acordado en el contrato. Eso evitaría modificar el contrato por eventuales disminuciones en la demanda por cualquier causa, como antes pasaba con múltiples concesiones que lograban renegociar los contratos con grandes perjuicios fiscales.
También compartir los ingresos totales, alinea los intereses del Estado y del Concesionario para hacer más eficiente al aeropuerto y atraer nuevas líneas y pasajeros. En el aeropuerto funcionan muchas entidades estatales, pero si toda esa maquinaria estatal contribuye a un aeropuerto eficiente, beneficiará al Estado porque incrementa sus ingresos.
Pero el último año la demanda y los ingresos bajaron, el Fisco ha debido absorber el 77,56 % de esa disminución de los ingresos por baja demanda, en cambio el Concesionario sólo ha debido absorber un 22,4 % de esa merma.
Otra novedad de esta concesión en relación a la demanda de pasajeros, es que nos pusimos en el escenario inverso. Si la demanda sube más que lo proyectado y el aeropuerto queda chico, como ya había sucedido antes, esta licitación dejó regulado desde ya el derecho del Estado a exigir al concesionario un aumento relevante de la infraestructura en condiciones prefijadas con detalle, antes de la Oferta. Tampoco será necesario renegociar el contrato por incrementos excesivos de la demanda, y el Concesionario estará obligado a hacer crecer el aeropuerto, generándole también beneficios.
Como puede verse, tanto los riesgos de disminución como de aumento de la demanda, ya están previstos y asignados en el contrato. El riesgo pertenece a ambas partes, en porcentajes que el propio Concesionario propuso en su Oferta. En consecuencia, se mantiene la conmutatividad de las prestaciones de las partes del contrato y pienso que no procede acceder a la petición de “restablecer el equilibrio económico del contrato”, porque tal equilibrio no se ha alterado. El Estado ha perdido mucho dinero por la baja del último año, mucho más que el concesionario. No tiene lógica que el Concesionario pida al Estado que además le pague las pérdidas a aquel por la misma causa.
Fuente: La Tercera, Viernes 30 de abril de 2021
