EL MERCURIO – Nuevo Pudahuel ha pedido extender el plazo del contrato de concesión, que vence en 2035, ante los embates de la pandemia, que le significarán pérdidas por US$ 30 millones en 2020. Pero Obras Públicas ha cerrado la puerta a cambios en el contrato. El abogado del ministerio, Andrés Jana, cree que la empresa no tiene chance de ganar en el tribunal de Washington, porque no hay ninguna violación de contrato. En algunas reparticiones del Gobierno cunde la preocupación.
Febrero de 2015. Un murmullo de asombro se escuchó en el auditorio del Ministerio de Obras Públicas (MOP) cuando se abrieron las ofertas económicas para la nueva concesión del aeropuerto Arturo Merino Benítez. El consorcio franco italiano Nuevo Pudahuel -integrado por Aéroports de Paris, con el 45% de la propiedad; Vinci Airports, con otro 40%, ambos franceses, y Astaldi, firma italiana, con 15%- ofreció entregar el 77,56% de los ingresos al Estado, casi 10 puntos porcentuales arriba de su más cercano competidor. Con esa propuesta -calificada por la competencia como “temeraria”-, a partir de octubre de 2015, Nuevo Pudahuel se convirtió en el nuevo concesionario del aeropuerto de Santiago por un plazo de 20 años.
Todo iba bien, hasta la llegada de la pandemia. La emergencia sanitaria desplomó los ingresos de la concesionaria, situación que activó un conflicto con el MOP, pugna que promete escalar a tribunales chilenos e incluso a un arbitraje internacional. Tan distantes están las posiciones, que ambas partes aprontan su artillería legal para enfrentar la que anticipan es una inminente nueva fase de la disputa. “Las conversaciones están en punto muerto. Esto se judicializó”, confidencia una de las partes involucrada.
La razón de la disputa
La concesionaria capitalina asegura que entre abril y septiembre de 2020 registró una merma de más de 90% en los ingresos, debido al cierre de las fronteras y las restricciones a la movilidad. Al operador del terminal aéreo, la pandemia lo encontró ejecutando una inversión de US$ 1.000 millones para duplicar su capacidad a 30 millones de pasajeros anuales, inversión pensada para un crecimiento de la demanda de dos dígitos.
El desplome de la demanda, agregan, produjo un desequilibrio financiero y anticipan pérdidas por cerca de US$ 30 millones en todo el ejercicio 2020. En 2019, el aeropuerto recibió a 24,6 millones de pasajeros, cifra que se redujo a cerca de ocho millones en 2020. Para 2021, la firma proyecta llegar a 13 millones de viajeros y estiman que el nivel previo a la crisis se recuperará recién entre cuatro a cinco años más.
Para mitigar este impacto, la concesionaria ha pedido extender el plazo del contrato de concesión, que vence en 2035, hasta que consiga recuperar la inversión del nuevo terminal que hoy construye y que debe estar listo en julio de este año. “No hemos solicitado cambiar tarifas, ni que haya una compensación en dinero por parte del Estado. Hemos solicitado, como una opción, que se extendieran los plazos, sin cambiar la tasa de coparticipación, lo que es beneficioso para el Gobierno, dada la calidad de nuestra oferta inicial. Lo que buscamos es que se reconozca el carácter excepcional de la situación y estamos abiertos a otras modalidades que proponga el Estado frente al problema del desequilibrio económico. Operamos 70 aeropuertos en el mundo, tenemos conversaciones fructíferas en la mayoría de ellos. Esperamos que Chile no sea la excepción”, dice Xavier Lortat-Jacob, gerente general de Nuevo Pudahuel.
Sin embargo, el MOP ha cerrado la puerta a dicha pretensión, argumentando que se deben respetar los términos del contrato y resguardar los intereses del Estado.
La empresa sostiene que si la autoridad no flexibiliza el contrato, existe un alto riesgo de ir a la quiebra, lo que sería inédito en una concesión en Chile y ha encendido las alarmas en otras reparticiones del Gobierno. En la concesionaria dicen que los presidentes de las firmas francesas accionistas de Nuevo Pudahuel pidieron una reunión con el Presidente Piñera, pero nunca recibieron respuesta.
Estrategias legales, frente a frente
El MOP -liderado por Alfredo Moreno-conformó una mesa de trabajo para acercar posiciones, pero en Nuevo Pudahuel aseguran que no hay avances. “El ministerio ha condicionado dejar fuera el problema del desequilibrio económico de la concesión causado por la pandemia. Esto lleva a concluir que, hasta el momento, no tenemos un espacio de conversación para encontrar una solución”, lamenta Lortat-Jacob.
Frente a los nulos avances, el consorcio está diseñando la arquitectura legal para enfrentar instancias judiciales en tribunales chilenos e internacionales. “Pensamos que tenemos derechos, y estamos determinados a que sean reconocidos. Nuestro caso será presentado a las instancias judiciales pertinentes en breve”, anticipa Lortat-Jacob. “Nos sorprende que esta situación se vea como un conflicto con el concesionario y no como un problema del principal aeropuerto del país”, agrega.
Para reforzar su estrategia, la empresa fichó al abogado Carlos Silva, del estudio Morales y Besa. La firma también contactó a la exministra de Obras Públicas del primer gobierno de Piñera, Loreto Silva, pero la abogada declinó asesorarlos. Otras exautoridades de los gobiernos del Mandatario están sentadas en el directorio de Nuevo Pudahuel: la extitular de Energía, Susana Jiménez; y el exministro de Transportes y actual presidente de Ferrocarriles, Pedro Pablo Errázuriz.
Recurrir al Ciadi -institución del Banco Mundial con sede en Washington- será el último escalón del itinerario legal de la compañía, mencionan fuentes conocedoras. En lo inmediato, planean ir al Panel Técnico de Concesiones, que no tiene carácter vinculante para las partes, y que preside el abogado Fernando Abara e integra el exvicepresidente del Banco Central, Enrique Marshall, entre otros. Luego la compañía tiene pensado llevar la controversia a la Comisión Arbitral, integrada por los abogados Enrique Alcalde, Alejandro Romero y Luz María Jordán. Su dictamen es vinculante.
Hasta ahora, lo que ha definido el consorcio es que en paralelo a la Comisión Arbitral, activará su demanda ante el Ciadi, amparada en los Acuerdos de Protección y Promoción de Inversiones que Chile tiene suscritos con Francia e Italia. Argumentará vulneración de la inversión, y apelará al espíritu de “Buena Fe” que a su juicio existe en todos los contratos. “La Buena Fe es exigible al Estado y a los particulares, aplica en todos los contratos, está en el Código Civil. La pandemia es un elemento exógeno, imprevisible, que de Buena Fe obliga a adaptar y flexibilizar el contrato”, apunta una fuente cercana a la operadora.
La concesionaria plantea que la concesión está enmarcada en una alianza público-privada, porque hay una dimensión pública y un interés general del país. En Nuevo Pudahuel enfatizan que en los primeros cinco años de concesión, aportaron al fisco chileno US$ 1.050 millones. “El aeropuerto Arturo Merino Benítez es una infraestructura estratégica del país, y no solo es necesario finalizar la construcción y retomar el crecimiento para el beneficio de los pasajeros, sino de una estabilidad económica para que el concesionario pueda continuar invirtiendo, aun cuando no esté acordado en el contrato”, dice el gerente general de la concesionaria. A su juicio, para un desarrollo exitoso de la infraestructura, “necesitamos fortalecer nuestra relación como socios de largo plazo, no afectarla con conflictos que podríamos evitar buscando soluciones, que deben integrar el equilibrio económico del contrato”.
Pero en el MOP desdramatizan la performance legal que anuncia la empresa. “El MOP ha tenido la mejor disposición para buscar acuerdos que sean mutuamente convenientes en materias operativas, pero lo que Nuevo Pudahuel quiere es que el Estado le compense las pérdidas que han tenido y que podrían tener, lo que supone cambiar el contrato, y ni el contrato ni la legislación chilena lo permiten”, asevera Andrés Jana, abogado de Bofill Mir & Álvarez, y asesor externo del MOP.
Explica que la pandemia ha afectado a todos, y que “por cada peso menos que ha recibido la concesionaria, el Estado de Chile ha recibido tres pesos menos”. Jana enfatiza que “la empresa no ha usado la institucionalidad de concesiones o los caminos legales del contrato, y eso es bastante sintomático de que no tiene un caso legal robusto. Si ellos lo creyeran, ya habrían presentado sus reclamos a la Comisión Arbitral”.
Frente a la opción de que acudan al Ciadi, Jana cree que no tienen chance de ganar. “El Ciadi supone que el Estado viola una obligación internacional contenida en un tratado, es un tema muy mayor. Hay que preguntarse qué obligación puede haber violado el Estado de Chile, si al final lo único que quiere es que se cumpla el contrato y que se aplique la ley”.
El abogado refuta el argumento de la Buena Fe que esgrime la concesionaria. “En los contratos celebrados entre partes sofisticadas, experimentadas, asesoradas por abogados, la primera regla de la Buena Fe es cumplir y respetar el contrato. Y la Buena Fe no se puede utilizar para cambiar los riesgos distribuidos entre las partes, no se puede abusar de la Buena Fe para modificar las condiciones de lo pactado”, acota Jana.
Pero en Nuevo Pudahuel responden. “No se puede afirmar que el riesgo de una pandemia mundial estuviese en el contrato. De haber sido así, ningún aeropuerto en el mundo habría sido concesionado, porque de haber tenido que tomar en cuenta tal riesgo, ningún modelo podría haber resistido la crisis”, contraataca Lortat-Jacob.
En la cartera recalcan que las obras de ampliación tienen un avance de 90% y que si la empresa se declara en insolvencia, los acreedores tendrían que optar por seguir operando el contrato o volver a licitar bajo las mismas condiciones para el Estado. “La continuidad del terminal no está amenazada. Si el concesionario no puede seguir, se tendrá que reemplazar por otro. La inversión extranjera se protege cumpliendo los contratos y respetando la legislación”.
Nuevo Pudahuel ha entregado al fisco US$ 1.050 millones en los últimos cinco años.
Gobierno preocupado, pero no hay consenso en la estrategia
El tema es motivo de preocupación en el Gobierno, aunque no hay consenso sobre la estrategia para resolver la disputa. “Tal como están las cosas, este conflicto se definirá, muy probablemente, en tribunales”, asevera una alta fuente de Gobierno.
En La Moneda dicen que el MOP es partidario de resolver el conflicto dentro de los canales institucionales definidos, sea el Panel Técnico, el arbitraje o, incluso, los tribunales de justicia. “Lo que no quiere el MOP es que el tema se resuelva en una negociación bilateral, que podría dictar un precedente para el resto de la industria. El ministro Moreno quiere que la controversia se dirima con una sentencia, un fallo o una resolución que dicte algún un organismo independiente”, afirman fuentes de La Moneda. Pero en el MOP desmienten esa postura, y señalan que “el ministro es un gran negociador, conoce muy bien al sector privado, y como buen negociador, quiere evitar llegar a tribunales. Pero eso no implica allanarse a un acuerdo a cualquier costo para el Estado ni a costa de todos los chilenos”.
Las carteras de Relaciones Exteriores, Transportes y Economía ven con inquietud cómo Obras Públicas ha manejado la situación, porque advierten del impacto que tendría para el país la quiebra de la empresa y que el conflicto escale a esferas internacionales. El tema no es menor, pues el principal accionista de Aéroports de Paris es el Estado francés. “El interés del Gobierno es que el tema se mantenga en lo técnico y que no escale a un asunto político”, señalan desde el Gobierno.
Para un sector del Ejecutivo, es crucial flexibilizar las condiciones contractuales atendiendo a la pandemia. “Vamos a cambiar la Constitución, cómo no se va a poder modificar un contrato, adaptarlo a las nuevas condiciones. Lo que hay que hacer en pandemia es buscar soluciones”, plantean en una cartera de Gobierno, donde no creen que sea tan fácil volver a licitar el aeropuerto. “No será sencillo encontrar inversionistas dispuestos a asumir el riesgo, y es factible es que el Estado no obtenga las mismas condiciones ventajosas que en el contrato original”. Recuerdan que en el pasado ha habido casos complicados, “como el concesionario que por diferencias con el Estado abandonó las obras de la cárcel de Antofagasta y costó años retomar esa construcción, con alza de costos importantes”.
Bitran respalda al MOP y Cruz aboga por revisar el contrato
Para el exministro de Obras Públicas Eduardo Bitran, el conflicto es una demostración de lo arriesgada que fue la oferta que Nuevo Pudahuel presentó para ganarse la concesión y lo poco conveniente de los contratos a plazo fijo. “Cuando yo era ministro, establecimos contratos a plazos variable, que se ajustan automáticamente, se alargan o acortan, según la demanda”. Explica que antes de ese cambio, un tercio de toda la inversión en concesiones de obras públicas se renegociaba de manera bilateral, “sujeta a falta de transparencia y de competencia, lo que ponía en jaque la legitimidad del sistema”.
En el MOP detallan que se licitó el aeropuerto a plazo fijo, porque “con plazo variable el riesgo de la demanda lo asume íntegramente el Estado y no el concesionario. Para que el operador tuviera incentivos en aumentar la demanda, se definió a plazo fijo”.
A juicio de Bitran, el conflicto actual “podría revelar que las ofertas temerarias, como la que presentó Nuevo Pudahuel, ante condiciones adversas, el concesionario puede negociar a su favor y eso el sistema lo aprende”. Por eso, Bitran respalda el actuar del MOP.
Una opinión distinta tiene el también extitular de la cartera Carlos Cruz y director ejecutivo del Consejo de Políticas de Infraestructura. “El principio fundamental de una relación contractual equilibrada entre las partes es reconocer que la realidad puede cambiar. Las circunstancias ameritan que, dado que ha habido un cambio en la realidad, se revise el contrato”, afirma. Y agrega que “el principio de Buena Fe en los contratos radica en reconocer que se hacen en un determinado momento, con una determinada realidad. No reconocer el cambio atenta contra el principio de Buena Fe”.
Fuente: El Mercurio, Domingo 10 de Enero de 2021
